1-1为什么要进行专利申请？

　　 从事发明创造的人可能都深有体会，要在技术上作出一项发明创造，需要发明人、设计人付出大量创造性的脑力劳动，需要利用仪器设备、试验材料并投入辅助性的劳动，总之，搞发明创造是需要投入人力、物力和财力的；另一方面，发明创造是一种生产力，当它得到推广应用之后，能促进科技和经济的发展，产生经济效益和社会效益。由此可见，发明创造是有价值和使用价值的，因此就应当成为一种商品，可以进入交换领域，这就必然要求法律将其作为一项财产加以保护起来。这样，以授予独占实施权的方式来保护这种财产的专利制度也就应运而生了。自从1474年位于地中海畔工商业发达的威尼斯共和国颁布了第一部专利法以来，世界各国陆续建立了专利制度，迄今为止，全世界170多个国家中已有140多个建立了专利制度，专利制度已成为世界各国普遍采用的一种行为有效保护发明创造的制度。

　　专利权与一般的财产不同，它是一种无形的财产，不以实体的物质形式存在的，因此被归纳为知识产权的范畴，同属于这一范畴的还有著作权。但专利权不同于著作权的一个重要区别是二者的取得途径大不相同。著作权是从作品完成之时起自然产生的，归作者所有。例如，一位作家写了一部小说，一经发表后他就可以自动获得著作权，而不必办理作何申请、登记手续。但专利权则不是这样，它并不是伴随发明创造的完成而自动产生的，需要发明人按照专利法规定的程序和手续向专利局提申请，经专利局审查，认为符合专利法规定的申请才能授予专利权。如果申请人不向专利局申请，无论发明创造如何重要，如何具有经济效益都不能授予专利权。

　　专利制度的核心就是保护发明创造，专利法规定的所有程序，包括专利的申请程序、审查程序、授权程序、诉讼程序等，最终目的都是为了保护发明创造。对发明创造的保护取的是保护其专利权的形式。为此，专利法规定申请人应将其要求保护的发明创造的特点和保护范围等用专利申请文件的形式提出。专利申请被批准后，单位申请的，专利权归单位所有或持有，个人申请，专利权归个人。任何单位或个人要实施他人专利的，必须与专利权人订立书面许可合同，向专利人支付使用费。未经专利权人许可而实施他人专利的，构成侵权行为，专利权人可以依法请求司法保护。

　　专利制度保护发明创造，对取得专利权的发明人给予制造、使用、销售或进口的独占权，不论是对发明人本身，还是对其他使用专利技术的个人或单位都具有极大的吸引力，能在较大程度上调动他们的积极性，据有关资料介绍，这一些工业发达的国家中，有60%左右的新技术，新发明来源于中小企业和个体发明者。而这些新发明、新技术的所有者几乎都寻求专利保护。因为只有专利制度所提供的保护，才使这些中小企业和个体发明人在激烈的竞争中争得赖以生存和发展的机会，才有了发展的希望。正因如此，他们才对从事发明创造，申请专利投入极大的热情。我国自1985年4月1日开始实施专利法以来，专利事业也取得了突飞猛进的发展。截止至1997年底的统计数字，我国专利的申请总量已突破70万件，达739517件。

　　尤其是在世界经济贸易日趋一体化，专利保护日益国际化的今天，专利已成了各国企业保护自身合法权益，推动本企业技术水平不断进步的一个重要武器。这一点，对我国广大企业来说尤为重要。一方面，我国社会主义市场经济体制已经确立，社会主义市场经济将不断向纵深发展，毫无疑问，我们的企业必须面向市场，走向市场；另一方面，恢复我国在关贸总协定中的缔约国地位已近在眼前，复关后，我们就要按总协定的规则开放国内市场，这意味着我们的企业要在大体同等的国际竞争条件下，同国内外的企业进行竞争。面对这样的客观形势，我们的企业必须充分重视并灵活运用国际市场上通行的专利保护机制，来保护企业的发展，保护企业在竞争中的优势。

　　目前，我国已将“科教兴国”确立为一项坚定不移的基本国策，越来越多的人正深切地认识到，不断创新是一个民族发展与进步的灵魂，毫无疑问，“为天下之火添加利益之油”（美国总统林肯语）的专利制度必将在我国科技与经济发展中发挥日益重要的作用。具体来说，一项发明创造完成后，要不要申请专利，取得专利保护，未来还要开发哪方面的技术，以便保护原有市场，开拓新市场等等这一系列的问题，企业都应认真考虑研究，并及时做出正确的决策。

1－2－1实行专利制度的目的

　实行专利制度的目的除了上面谈到的保护发明创造专利权以外，还有以下几方面：

1． 鼓励发明创造
　　承认发明创造是财产而加以保护，这是鼓励发明创造的极其重要的措施。
在没有专利制度的情况下，科研人员的科技成果是公有财产，无论单位或者个人都可以无偿使用。科研人员搞不搞研究，出不出成果都一样，企业采用与不采用新技术也一样。这会大大挫伤科研人员的发明创造的积极性，也不符合社会主义商品经济的规律。而在专利制度下，作出发明创造的单位或发明人、设计人在被授予专利权之后，不仅可以自己实施发明创造并从中获利，也可以与他人订立专利实施许可合同或专利权转让合同，收取使用费或转让费；在申请专利的发明是职务发明，专利权归单位持有或所有的情况下，发明人或设计人也可以从单位获得奖金和报酬。从而，无论是职务发明还是非职务发明，单位和个人从事发明创造的积极性都能被大大地调动起来。

2． 有利于发明创造的推广应用
　　实行专利法的目的还在于利用发明，这不仅仅限于文献上或研究上的利用，其最终目的是要实施该发明，将其用于工农业生产。在专利制度下，由于专利的实施与经济利益直接有关，一般地说，发明人或专利权人都会主动实施自己的发明，愿意自己的发明早日为社会所用。也正是因为这个道理，专利权人不仅自己实施，也希望在适当的条件下允许他人实施，因为这有利于发明创造的推广应用，达到广泛实施的目地，从根本上来说也符合专利人的利益。

3． 促进科学技术的发展
专利制度在以下几个方面能有力地促进科学技术的发展：
（1）专利文献是最迅速、最详细、最可信的技术情报，并且比其它技术情报一般至少可以早公布二至三年。这是因为，建立专利制度的目的之一就是用法律保证申请专利的发明创造在申请之后一定时期内向公众公布，使国内外都能及时了解，从中得到启发，从而促进科技情报的交流。
（2）专利制度只对先申请人（个别国家为先发明人）授予专利权，而对于其后就同发明创造申请专利的不予保护，从而能避免重复研究，避免大量人力、物力和资金的浪费。

1－2－2专利权的特点
　因为专利权是一种无形资产，所以它与有形财产相比，有其独特的特点：

1． 专有性
　　专有性也称独占性，指专利权人对其发明人创造所享有的独占性的制造、使用、销售、和进口的权利。也就是说，其他任何单位或个人未经专权人许可不得进行生产、经营目的的制造、使用、销售和进口其专利产品，使用其专利方法，或者未经专利权人许可为生产、经营目的制造、使用、销售和进口依照其方法直接获得的产品。否则，就是侵犯专利权。

2． 地域性
　　指一个国家依照其本国专利授予的专利权，仅在该国法律管辖的范围内有效，对其他国家没有任何约束力，外国对其专利权不承担保护的义务。如果一项发明创造只在我国取得专利权，那么专利权人只在我国享有专有权或独占权。如果有人在其他国家和地区生产、使用或销售该发明创造，则不属于侵权行为。搞清楚专利权的地域性特点是很有意义的，这样，我国的单位或个人如果研制出有国际市场前景的发明创造，就不仅仅应及时申请国内专利，而且还应不失时机地在拥有良好市场前景的其他国家地区申请专利，否则国外的市场就得不到保护。

3． 时间性
　　所谓时间性，指专利权人对其发明创造所拥有的专有权只在法律规定的时间内有效，期限届满后，专利权人对发明创造就不再享有制造、使用、销售和进口的专有权。这样，原来受法律保护的发明创造就成了社会的公共财富，任何单位或个人都可以无偿地使用。
　　对于专利权的期限，各国专利法都有明确的规定，对发明专利权的保护期限自申请日起计算一般在10年至20年不等；对于实用新型和外观设计专利权的期限，大部分国家规定为5年至10年，我国现行专利法规定的发明专利、实用新型专利及外观设计专利的保护期限自申请日起分别为20年、10年和10年（发明，实用新型及外观设计这三种专利类型的概念见后文）。
　　实际上，在各国所授予的绝大部分专利权中，有很多并没有达到法律规定的最高年限就提前终止或失效了。其原因是许多专利保护期限未届满，但其在经济上和技术的保护价值已经不大，于是专利权便自动放弃。近些年来，随着科学技术发展速度的加快，或者说技术更新周期的日益缩短，专利保护期限尚未届满，而专利权人便主动放弃、提前终止其利权的比例也随之日益加大。但在有些技术领域情况况则有所不同。例如药品专利，由于研制，许可生产试验的时间比较长，则专利要尽早申请，因此，往往20年保护还不够。在有的国家还可以延长5年，如美国、法国的专利法就有这样的规定。

1－2－3专利的类型

　　我国专利法保护的对象是发明创造。“发明创造”在汉语中是一个普通的名词，但在专利法中，它具有严格的内涵和外延。在专利法中，“发明”仅仅是“发明创造”的一个组成部分，除发明以外，“发明创造”还包括实用新型和外观设计。

　　按照我国专利法的规定，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。它又分为产品发明和方法发明。产品发明是指一切以有形形式出现的发明，即用物品来表现其技术方案的发明，例如机器、设备、仪器、用品等。方法发明是指发明人提供的技术解决方案是针对其物质以一定的作用、使其发生新的技术效果的一种方法。方法发明是通过操作方式、工艺过程的形式来表现其技术方案的。

　　实用新型是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。需加以注意的是，实用新型专利只保护具有一定形状的产品，没有固定形状的产品和方法则不在保护之列。另一方面，专利法要求发明的创造性水平较高，而对实用新型的创造性水平要求相对较低。按照专利法的规定，发明必须有“突出的实质性特点和显著的进步”，而实用新型只须有“实质性特点和进步”就可以了。我国与世界上其它国家一样，实用新型主要为国内小发明提供了保护，它约占据了我国发明和实用新型专利申请量的2/3（见附录9），受到了我国中小企业、尤其是个人发明者的普遍欢迎，实用新型专利个人申请所占的比例也相当高难度。因为一方面，实用新型专利产品大都与人们的日常生活密切相关，有源源不断的创造源泉；另一方面，实用新型专利产品的创造性要求不高，其基本技术变化不大，但其变化多端的形工和各类却可以适应人们不同时期、不同地区的使用要求，受人们的欢迎；而且，申请实用新型专利可以为发明人或设计人带来一定经济效益。从法律方面讲，实用新型保护的是技术水平较低的发明，具有不进步实质审查（以后将详细介绍）、审查周期短、收费低的特点。所以，我国实用新型专利早请量一直维持在较高的水平。

　　外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合作出的富有美感的并适于工业上应用的新设计。简单地说，外观设计就是产品的式样，强调的是产品的外观，保护的也是产品的外表。形状、图案、色彩是外观设计的三个要素。外观设计可以从以下几个方面来理解：

一．外观设计必须与产品相结合，即必须有外观的载体。外观设计不能离开产品，它是对产品外表所作的设计。

二．外观设计保护的是富于美感的外形，不保护技术思想。

三．保护的产品外表是富有美感的，它通过对产品的形状、色彩、图案等的设计使有的视觉触及后引起美感，即外观设计应当是视觉能感觉到的。

1－2－4关于专利审查制度

　　1． 形式审查与实质审查
针对申请人发明、实用新型和外观设计专利权的不同，专利局采取的审查方式也不同。
我国对实用新型和外观设计采取形式审查制，对发明人专利除进行形式审查外，还进行实质审查，具体工作由专利局审查部门进行。在一些国家，对发明创造专利申请实行登记制，不进行实质审查，另一些国家则与我国一样，对发明专利申请除进行形式审查外，还进行实质审查，登记制的优点是程序简便，处理迅速，花费较少。但其最大的缺点是由于对发明创造的专利性不进行审查，授予的专利权质量不高，法律状态不稳定。审查制的优点是授予的专利效力比较可靠，其缺点是程序复杂，处理缓慢，而且花费较高。就目前来看，对专利申请实行审查制的国家占多数。
专利审查的具体程序将在第四章中介绍。

　　2． 先申请原则和先发明原则
　　当两个或者两个以上的单位或者个人就同一发明创造分别提出专利申请时，应当如何处理呢？专利法是赋予专利权人对其发明创造专利享有独占权为基本原则的。所以，一项发明创造只应授予一个专利权。换言之，一项发明创造若给予两个以上专利权，就违背了专利权独占性的原则，因此，当同一内容的发明创造分别由若干个单位或者个人申请专利时只能对其中一个单位或者个人授予专利权，这一点各国专利法无一例外。但在具体裁授予谁的问题上，各国的专利制度却分别采取先申请原则和先发明原则。
　　先申请原则是指，就同一个发明创造有两个或两个以上的单位或个人分别提出专利，专利权授予第一个提出专利申请人，先申请原则鼓励发明人尽早提出专利申请，保护为公共利益而尽早公开自己的发明创造人。从建立专利制度的目的来说更为合适，所以世界上大多数国家都采用这个原则。
　　先发明原则是指如果就同一发明创造有两个或两个以上的单位或个人分别提出申请，专利权授予第一个实际做出发明创造的申请人。先发明原则保护最早发明人，从奖励发明的观点来看有一定好处，有较多合理性，但它一方面不利于鼓励人们尽早公开其发明内容；另一方面，实行这个原则要证明谁先做出证明，即需要很复杂的手续，又费时又费钱。这个原则目前世界上只有美国一个国家实行。

1－3 什么样的发明创造可以获得专利保护？

　　如上所述，我国专利法保护的发明创造包括发明、实用新型和外观设计。进行专利申
请的发明创造要获得授权应当具备形式条件和实质性条件这两方面的条件。
　　形式的条件是指要求授予专利的发明创造，应当以专利法及其实施细则规定的格式，书面记载在专利申请文件上，并依照法定程序履行各种必要的手续，文件或者手续如果不符合要求，应当在法律规定或者专利局指定的期限内补正，经补正仍不符合要求的，专利局将予以驳回。
　　实质性条件也称专利性条件，它是对发明创造授权的本质依据。专利法规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。

1． 新颖性　专利法所称的新颖性是指：

（1）在申请提交到专利局以前，也没有相同的发明创造在国内外出版物上公开发表过。这里所说的出版物，不但包括书籍、报刊、杂志等纸件，也包括录音带、录像带及唱片等音、影件。

（2）在国内没有公开使用过，或者以其它方式公众所知。所谓公开使用过，是指以商品形式销售，或用技术交流等方式进行传播、应用，以及通过广播和电视为公众所知。

（3）在该申请提交日以前，没有同样的发明或实用新型由他人向专利局提出过并且记载在以后公布的专利申请文件中。

2． 创造性　专利法所说的创造性是指：

　　专利申请同申请提交日前的现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著进步。所谓“实质性特点”是指与现有技术相比，有本质上的差异，有质的变化和突破，而且申请的这种技术上的变化和突破对本领域的普通技术人员来说并非是显而易见的。所谓“同现有技术相比有进步”是指该发明或实用新型比现有技术有技术优点或有明显的技术优点。

3． 实用性　专利法所说的实用性是指：

　　申请专利的发明创造，能够在工农业及其他行业的生产中制造、或能够在产业上或生活中应用，并能产生积极的效果。 　　专利法规定，授予专利权的外观设计应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同并且不相近似。

　　“不相同”就是授予专利权的外观设计应当具备新颖。它既不能是对现有的同类产品外观设计雷同，更不能是对它们的仿制、抄袭。

　　“不相近似”就是授予专利权的外观设计应当具有独创性。它既不能是对现有的同类产品外观设计的简单模仿，也不能只是仅本领域技术人员才能看出的微小差别，而应有公众一眼就能看出的明显的不同和变化。
这里的“出版物”和“公开使用”同发明、实用新型中有着相同的含义。

　　第二章中将详细介绍如何判断某项发明创造的“三性”。

1－4－1职务发明与非职务发明

　　我国专利法把发明创造为分为职务发明创造和非职务发明创造两类。依据专利法及其实施细则，以下情况完成的发明创造都是职务发明创造：

1．发明人在本职工作中完成的发明创造；
2．履行本单位交付的本职工作之外的任务所完成的发明创造；
3．主要利用本单位的物质条件包括（资金、设备 、零部件、原材料或者不向外公开的技术资料）完成的发明创造；
4．退职、退休或者调动工作一年内作出的与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。

　　上述情况以外作出的发明创造是非职务发明创造。

1－4－2有权申请并取得专利的人

　　我国专利法依据发明创造的不同性质（不论是职务发明创造还是非职务发明创造）规定在我国有权申请并取得专利的主要有以下几种人和单位：

1．发明人、设计人
　　对于非职务发明创造，我国的发明人、设计人不分年龄、性别、职业、政治面貌、健康状况以及居住地，保证在正常的行为能力都有权申请专利。申请专利。申请批准以后，专利权归发明人、设计人所有。
　　在我国工作或居住在外国人完成的非职务发明创造，申请专利的权利属于该外国发明人或设计人。申请批准后专利权也归基所有。
　　几个人共同完成的非职务发明创造，专利申请权归几个人共有。
　　需要说明的是专利法意义上的发明人、设计人是指“对发明创造的实质性重点作出创造性贡献的人”，是在发明创造课题的提出、技术方案的形成或克服技术难点等方面起主要或重要作用的人。在发明完成过程中，帮助进行一般性的测绘、试验、加工，计算或资料整理以及进行领导和后勤支待工作的人员不发明人。

2． 发明人、设计人所属的单位
　　对于职务发明创造，专利申请权属于发明人、设计人所属的单位。这些单位可以是中国的企业、事业或者机关、团体以及其他可以独立承担民事责任的组织；也可以是在我国境内的具有中国法人地位的外资或中外合资企业。专利批准以后，全民所有制单位申请的，专利权归该单位，应当根据发明创造的意义和实施后的经济效益，对发明人、设计人按照其对完成发明创造所做贡献的大小，给予奖金报酬。
　　两个以上单位协作或者一个单位接受其他单位的委托所完成的发明创造，除另有协议外，申请专利的权利归完成或共同完成的单位；申请被批准后，专利权归申请或共同申请的单位持有或所有。值得注意的是，两个以上单位协作时，可以作为共同申请人的是那些对发明创造的实质性特点作出创造性贡献或实质性改进的单位，只是进行一般性的工业化试验和生产应用的单位不能作为共同完成发明创造的单位。

3． 申请权的合法继受或继受单位
　　我国专利法规定：专利权和专利权可以转让。有权申请专利的人和单位可以根据自己的意愿将专利申请转让给第三者。但全民所有制单位转让专利申请权的，应经过上级主管机关批准；中国单位或个人向外国转让专利申请权的，应经国务院主管部门批准。
　　中国单位以及我国境内的其它法人单位，中国人个人和我国长期居住的工作的外国人，依据我国法律，通过有偿或无偿的方式转让获得，或者通过继承、单位的重组、分列等程序合法取得专利申请权的，都可以按照我国专利法的规定申请并取得专利权。
　　在我国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国组织，只要其所属国是保护工业产权巴黎联盟成员国或与我国订有互相给予专利保护协议或互惠原则的，可以享受与我国公民和单位基本相同的待遇。我国专利局可以受理他们的申请，并予以审查。

4． 按照协议或者合同获得申请权的人
　　一个单位或者个人可以委托另一个单位或者个人研究和开发某一项技术。如果在委托协议或者合同中写明了该项技术完成后专利权的归属，则在协议或者合同中写明的权利人可以作为合法的申请人申请专利。但是委托双方订立的协议或者合同不得违反国家法律或者造成不正当竞争。

2－1是否申请专利决策

　　专利是保护发明创造的有效手段，但并不是唯一的手段，也不总是最佳的手段。一项发明创造是否有必要用专利予以保护取决于多种因素。其中最主要的因素有两个，一是考虑该发明创造采用何种保护方式最好，二是考虑其潜在的经济效益如何，下面分别予以介绍。

一．发明创造的保护方式决策

　　保护发明创造有两种方式：一种是以公开技术为代价申请专利保护，另一种是不申请专利保护，采取技术秘密的方式进行保护。
　　申请专利要花费相当的人力、财力，而且正如第一章中所介绍的那样，即使取得了专利权，专利权保护也有地域性、时间性的限制，即专利保护只在授予专利权的国家和地区有效，而且是在专利法规定的保护期限内有效。技术诀窍又称技术秘密，属于发明创造的范畴。顾名思义，技术诀窍不属于公开的技术范畴，不宜申请专利，需要采取保密措施来加以保护。
　　采取技术诀窍保护方式的优点是：不存在各种申请、审查、缴费的手续；缺点是保护力比较弱，主要通过签订许可合同使被许可人负保密义务，如果保密不严，被第三人获得了该技术，只能追究合同当事方的责任，不能追究第三者。如果第三人独立开发了同样的技术不但不能禁止使用，而且他人掌握了同样的技术诀窍申请了专利，获得专利权后，还会反过来约束原拥有技术诀窍的企业。

　　由于采取技术诀窍的保护方式存在上述弱点，这就要求企业与个人在对采取技术诀窍还是专利保护方式未做出抉择之前，要充分考虑采取技术诀窍的保护方式是不是有足够的把握。如果有足够的把握做好保密工作，那应可以考虑用技术诀窍的方式保护，不必申请专利。这不但会省去申请专利的繁琐手续而且还可能给予企业带来比申请专利更大的经济效益。如美国可口可乐饮料的配方，就是采取技术诀窍的方式予以保护的。可口可乐由美国人彭伯顿偶然发明后至今已有100多年的历史了。这种备受人们欢迎的饮料早已风靡全世界，但其原液配方迄今仍旧是保密的。世界各地的分销店只负责最后的装瓶，原液都由可口可乐总公司提供，据说，今天知道其配方的，全世界也不超过10个人。假如可口可乐公司申请并取得了原液配和制作方法的专利，将其秘密全部公开，那么，在距发明时间已有百余年的现在，肯定谁都可以制作可口可乐了（因为专利的保护期限会早已到期而成为公共财富了）。不为原液配方申请专利，而作为技术诀窍加以保护，正是可口可乐公司能够建立起世界上最大的饮料生产销售王国，长时间独霸市场的奥秘所在。

　　所以，如果所完成的发明创造在实施之后他人仍不可能了解该项发明创造的实质内容，用技术秘密的方式保护该项发明创造便是可取的方式之一，甚至可能是最佳方式。举例来说，中草药的配方和泡制工艺，金属材料的冶炼和热处理工艺等类发胆创造，在这些发明创造所涉及的中草药和金属材料制品投入商业领域之后，他人仍无法分析出加工工艺的关键点。用技术秘密的方式保护发明创造的益处更大。
　　但是，类似可口可乐这样能长期保密的例子是不多的。无数的事实表明很难做到技术保密，发明创造很可能通过各种途径被别人知悉，例如，由于发明人的疏忽，或由于发明人所在企、事业单位工作人员的不慎导至泄密；此外，由于进行技术贸易谈判时往往不可避免地要涉及技术内容，会被技术受让人和其他人所知悉。更普遍的情况是，有些发明创造一经实施，就可以从产品分析出技术特征，无法保密。即使对能做到保密的发明创造，也会导致一旦他人做了同样的发明创造，提出专利申请并获得批准，他自己的实施就会受到极大限制甚至受到禁止，当然更无权向别人转让技术了。

　　所以，如果保密不保险，则申请专利较好。但申请专利除需花费大量人力、财力外，还承担公开技术内容的风险。已经提出专利申请的发明创造，其技术内容迟早得向公众公开，会被该项技术的竞争者知道。只有在专利申请公布或公告之前撤回申请，才能保密，但是这样做也是放弃了专利申请。
　　专利法规定，发明创造取得了专利权后，未经专利权人的许可，任何单位或个人都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用或销售其专利产品，或者使用其专利方法；发明专利申请公布后，申请人可以请求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。因此，对专利申请很可能被批准的申请人来讲，风险不是很大的。但是，如果申请表的专利被驳回或被视为撤回，或者如果已授权的专利被撤销专利或被宣告无效，那么，当然就有风险了。因为申请专利公开技术内容后，他人就有可能会基于所公开内容的构思，搞出和该构思有区别，可以取得专利权的新的发明创造来。

二、考虑发明创造的经济效益

　　申请专利需要支付大量的费用，专利保护的目的是使该项创造不被他人无偿仿制。如果申请专利的技术无人问津、无人实施，专利保护也就没有了意义，所以还需从经济角度来考虑是否值得申请专利。

　　目前在我国，不管是企业还是科研单位或是个人，申请专利的目的都是为了生产实施。这一点与工业发达国家大不相同，这些国家的一些大企业或跨国公司，为了占领和垄断市场，往往申请一些“储备专利”或者是“外围专利”。申请这类专利的目的是出于策略上的一种考虑，并不想实施。因此，我国企业或个人在申请专利之前，应对申请的发明创造的市场前景、社会经济效益的状况进行预测、分析。如果市场前景比较好，会给企业带来良好的经济效益，或者积极的技术效果，那就应当及时申请专利，取得专利保护。相反，如果发明创造难以生产实施，即使生产实施，产品销路不佳，不可能产生好的经济效益。那么最好不要申请专利。因为申请专利手续比较复杂，还要花费一定的费用，专利授权后每年还要缴纳年费，而取得保护的发明创造又不能给带来好处，在这种情况下，企业就会得不偿失。如某单位申请的一项具有节能、保温等特点的煤炉专利，可是当产品上市不久，市场上就出现了几种同时具有煮饭、烧开水、烘面食、取暖等性能的多功能煤炉。这一新的、先进多功能煤炉的问世，很快挤掉了某单位煤炉专利的市场，造成了产品的大量积压，给企业造成了较大的经济损失。相反，如果该企业对技术的市场前景进行分析和研究，在有较大把握的基础上再决定是否提出专利申请，是否生产实施，就不会出现上述后果了。

　　发明创造的经济价值可以通过市场调查和预测来完成，通过调查看社会需求如何，商业价值怎样。不仅要调查现实的需求，即近期需求，还应预测潜在的需求，即远期需求。没有远见卓识，就难以在激烈的市场竞争中取胜。进行市场和预测的方法很多，常用的有公众调查法、专家调查法和趋势预测法等，目前国内出版的介绍市场和预测方法的专门书籍已有不少，这里就不占用过多的篇幅了。需要提醒的是，由于这种调查是在专利申请之前进行的，因此，在调查工作中，务必将发明的技术特征保守好秘密。为便于保密，调查对象不宜太多太广，不应过分声张。

2－2如何选择申请专利的种类

　　如果决定申请专利，在着手准备申请文件之前，应首先确定申请专利的类型。

　　我国专利法保护的发明创造有发明、实用新型和外观设计三种类型。如果发明创造涉及的是一种方法（如制造方法、生产工艺、分析检验方法、采矿方法、植物育种栽培方法、动物饲养繁殖方法等等），或者是没有一定形状和构造的产品（例气体、液体、粉末状物质，各种金属、非金属材料等，无论它是大发明还是小发明，都只能申请发明专利，没有其他选择余地。而工业品的美学设计一般也只适于申请外观设计专利。但是，相当一部分发明创造既适于申请发明专利，又适于申请实用新型或外观设计专利。

　　如果一项发明创造既适于申请发明专利，又适于申请外观设计专利，申请人可考虑同时申请两项专利，由于两项专利的保护效果有一定的差异，故申请两项专利有一定的必要性。当然，如果申请人出于经济的原因或者其他方面的原因而只准备申请一项专利，则应根据发明创造的内容、两种专利的保护效果及与之相应的行使专利权的难易程度等因素，作出对自身有利的决定。

　　如果一项发明创造既适于申请发明专利，又适于申请实用新型专利，一般应从两种专利在程序上的主要区别入手进行分析。与实用新型专利相比，发明专利必须经过实质审查，审批周期长，费用高，得到专利权的可能性相对小，时间晚，但专利的保护期长。与其相反，实用新型专利不经实质性审查，费用少，得到专利权的机会很大而且速度快，但专利权的有效期短。还有一点需要强调的是实用新型专利申请不经实质审查，实施过程中一旦与他发生冲突，被宣告无效的可能性增大。这一问题又会导致两个后果，一是实用新型专利与发明专利相比可靠性差，因而在技术贸易和诉讼中对专利权人的谈判地位的支持不如发明专利强，因此最终的经济利益可能不如发明专利；二是实用新型专利在审批程序上费用较低，但由于潜在的诉讼的可能性增加，因此可能总的花费上不一定合算。在决定就一项发明创造申请发明专利还是实用新型专利时，应先考虑上述差别，再根据自身的具体情况以及其他客观因素进行分析判断。

　　申请人选择申请的种类一般可掌握如下一些原则：

一．什么情况下申请发明专利
　　总的来说，能取得专利的发明可以是产品的发明，也可以是方法发明。因此发明创造不论是产品、还是方法或用途，当然均可以申请发明专利，但要获得专利权，则必须符合授予专利权的条件才行。
具体来说，可参考以下几点：
　　技术水平较高的发明创造，特别是重大的、划时代的或具有排他性的发明创造更适宜申请发明专利；由于实用新型保护方法专利，因此各种方法类的发明创造只能申请发明专利；其他不属于实用新型保护范围的发明创造。

二．什么情况下申请实用新型专利
　　目前，在我国实用新型专利只保护产品，而且规定了具体的保护范围，因此只有符合规定的发明创造才宜于申请实用新型专利。除此之外，还可以考虑其他几点因素：
　　相对于发明专利申请而言，技术水平稍低一些，如果申请发明专利，能否被批准把握性较少的产品，适宜申请实用新型专利；经过市场预测，估计市场寿命较短、或产品更新换代周期不长的发明创造最好申请实用新型专利；申请人希望审批周期短，尽快授权，保护期限短于10年就足够了或希望申请专利花费少也适于申请实用新型专利。

　　另外，专利局规定对下列各项发明创造不授予实用新型专利权：
　　各种方法，产品的用途；无确定形态的产品，如气态、液态、粉未态、颗粒状的物质或材料；单纯材料替换的产品，以及用不同工艺生产的同样形状、构造的产品；不易移动的建筑物；不仅以平面图案设计为特征的产品，如棋、牌等；由两台或两台以上的仪器或设备组成的系统，如电话网络系统、上下水系统、采暖系统、楼房通风空调系统、数据处理系统、轧钢机、连铸机等；单纯的线路，如纯电路、电路方框图、气动线路图、液压线路图、逻辑方框图、工作流程图、平面配置图以及实质上仅具有电功能的基本电子产品（如放大器、触发器）；直接作用于人体的电、磁、光、声、放射或者其结合的医疗用具。

三．什么情况下申请外观设计专利

　　外观设计专利予以保护的虽然也是产品，但与实用新型专利不同之处在于发明点主要集中在产品具有装饰性外观，富有美感上，其发明创造涉及的是产品的外部形状，这样的新设计可申请外观设计专利。

四．一发明创造一专利权的原则与选择申请专利种类的关系

　　1993年1月1日生效的修改后的专利法实施细则第十二条第一款规定：“同样的发明创造只能被授予一项专利。”在这里主要论述同样的发明创造来自同一个申请人的情况。以前有的申请人将同样的发明创造申请不同种类的专利，例如将同一产品同时申请发明和实用新型。根据修改后的专利法及其实施细则的规定，对于1993年1月1日以后提出的专利申请，同一个申请人就同样的发明创造不仅不能取得同一种专利的两项以上的专利权，而且也不能取得不同种专利的两项以上的专利权。

　　如果在申请中出现了这种情况时，专利局会在后一专利申请被授予专利权之前给申请人一次表态的机会，申请人应当告诉专利局，他将保留哪一个专利，并声明放弃其他的专利权；如果申请人期满未答复的，其申请被视为撤回；如果申请人陈述意见后，仍不符合前款规定的，该申请将被驳回。
　　如果专利局未发现同一发明创造被重复授予权情况时，任何单位或个人可以以此为理由，请求专利复审委员会宣告该权利无效修改后的实施细则第十二条第一款的规定不适用于1992年12月13日以前提出的专利申请和根据该申请授予的专利权。
　　申请人自行选择申请专利的种类时，应当考虑这一因素，不宜盲目将同样的发明创造选择多种专利进行申请。

2－3专利性的自我判断及新颖性检索（上）

　　经过对以上诸因素的综合考虑，如果决定就所完成的发明创造申请专利权，则需要完成的申请准备工作是认真分析研究其内容和其他有关事实，考虑发明创造是否在专利法的保护范围之内，是否具备专利性以及其专利性的强弱。

一．发明创造是否在专利法的保护范围之内实行专利制度的国家，一般都对专利保护的领域作出限制性的规定。当然，限制的领域随着各国科技与经济的发展而在不断地变化。我国专利法规定，对以下领域不授予专利权（凡有申请，专利局作驳回处理）：
<1>． 科学发现
<2>． 智力活动的规则和方法
<3>． 疾病的诊断和治疗方法
<4>． 动物和植物新品种
<5>． 用原子核变换方法获得的物质
<6>． 发明创造的专利性判断

1． 新颖性

（1）发明和实用新型的新颖性
　　新颖性是发明的实用新型取得专利保护的首要条件，它要求申请专利的发明和实用新型必须是新的、前所未有的。

　　判断发明或者实用新型是否具有新颖性不是以人的主观看法为转移的，而是完全有赖于现有技术这一客观标准。现有技术又称为已有技术、先行技术等，它是指在某一时间以前，在特定的地域和情报范围内已公开的技术知识的总和。如果一项发明或者实用新型不是现有技术的组成部分，即没有被现有技术所包括，则它就是新颖的。新颖性是一个法律上的概念，各国专利法对新颖性的要求大体相同，但是对新颖性标准宽严掌握上是不一样的，也就是说，在何种情况下公开、在什么地域范围内公开以及在何时公开的技术才是现有技术，各国的规定是有区别的，我国专利法规定“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有相同的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中”。根据这一规定，判断发明或者实用新型的新颖性应掌握以下标准：

A． 判断新颖性的公开标准
　　发明或者实用新型一旦向公众公开，便成为现有技术，失去新颖性，从而就不能再获得专利权。但是，要达到专利法上所说的公开，必须符合一定的条件：首先：发明或者实用新型的公开必须是清楚的、完整的和详细的，以达到本专业普通技术人员根据这一公开就可以实施的程度为准。如果达不到这种程度，将认为公开是不充分的，不影响发明或者实用新型的新颖性。其次，必须是向非特定人或不负有保密义务的人公开，也就是说，发明或者实用新型脱离了秘密状态，使任何人都有可能得知并利用，仅向特定人或有保密义务的人公开了发明或者实用新型内容，不算专利法所主的公开。

　　构成发明或者实用新型的公开具有一定的形式，按照我国专利法的规定，公开的形式有三种：

　　a．公开发表。这是指发明或者实用新型的内容以文字或者其他方式在出版物上公开发表。这里所说的出版物指以书面形势或其他形式或其他形式描述并公开出版的刊物。它不仅包括以纸件为载体的出版物，如各种书籍、杂志、报纸、读物、资料、专利文献（纸件）等，而且也包括以其他形式为载体的出版物，如缩微胶卷、影片、磁带、光盘、录像带、录音带等。出版物不一定是印刷的，也包括手写、打字、手刻、用光、电、照相等方法复制的。虽说专利法赋予出版物以广泛的范围，但专利局审查员判断新颖性的主要依据是专利文献和科技书刊：其中专利文献占90%，科技书刊占5%左右，其余出版物仅占5%以下。

　　b.公开使用。这是指公开制造、使用或者销售发明或者实用新型产品，公开使用发明方法以及公开演示和展出，使发明或者实用新型的技术内容向公众公开。公开使用必须在公众能够看得到的地方进行，使公众可以清楚地看到该发明或者实用新型在实践中是如何应用的以及它的全部细节内容。含有发明或者实用新型的产品售出后，即使发明或者实用新型的使用是在产品的内部，也认为是公开使用。例如，电视机内部的某一零部件是一项发明，那么含有这一零部件的录音机在市场上销售后，虽然从外部看不到这一零部件，也认为是公开使用。

　　c.其他方式的公告。这主要是指口头公开，即以语言的方式公开发明或者实用新型的内容。例如，通过报告、发言、讲课、无线电广播、电视讲课、参加国际展览会等方式把发明或者实用新型的内容公开。口头公开应当是清楚地、完整地和详细地说明了发明或者实用新型的内容，使本专业的普通技术人员听后便能实施。若达不到这一要求，不认为是公开。

B． 判断新颖性的地域标准

　　判断新颖性的地域标准，就是规定发明或者实用新型在什么地域内公开才使其丧失新颖性而成为现有技术的一部分。各国对判断新颖性的地域标准的规定大致分为三种：

　　a． 全世界新颖性。即发明必须在世界范围内没有在出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知。如果在世界任何一个地方公开了发明，就失去了新颖性。从理论上讲，采用这种标准是更为合理的，但在实践中，实行这一标准有一定的困难，因为一项发明在国外是否已经公开或者以其他方式为公众所知，通常很难查清。

　　b． 本国新颖性。这一标准只要求发明在本国范围内没有公开过，就认为具有新颖性。这表明在国外出版物上公开发表、公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，会影响本国发明的新颖性。随着现代交通和通讯手段的日益发达，各国文献资料传递十分迅速便利，容易出现大量抄袭外国文献资料提出专利申请的现象，不利于鼓励创造出更新、更先进的技术。

　　c． 混合新颖性。这一标准的要求处于前面两个标准之间，即对在出版物上公开发表采取全世界新颖性标准，对公开使用或者其他方式为公众所知则采用本国新颖性标准。我国专利法实行的即是这一标准。

D． 判断新颖性的时间标准

　　判断发明或者实用新型的新颖性，必须要有一个时间标准。也就是说，在某一时间之前发明或者实用新型的内容已经公开，就失去了新颖性，而在这一时间之后的公开，则不失去新颖性。各国专利法对判断新颖性的时间标准地规定不完全一致。我国同大多数国家的专利法一样，采用以申请日作为判断新颖性的时间标准。只要申请专利的发明在申请日前没有公开过，就具有新颖性。也就是说，在发明或者实用新型提出专利申请的这一天以前，如果其技术内容已经在国内外出版物上公开发表、或者在国内公开使用过、或者是在申请日以后公开的，就具有新颖性。但是，专利申请日以前，他人就同样的发明或者实用新型的已经先向专利局提出了专利申请，即使前申请是在后申请日以后公布的，也应认为后申请的发明或者实用新型失去了新颖性。

（2） 外观设计的新颖性

　　外观设计取得专利权的最基本也是最重要的条件就是必须具备新颖性，也就是说，申请专利的外观设计应当与现有的外观设计有所不同。我国专利法规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物公开发表或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。”

　　外观设计公开的形式不同于发明或者实用新型，一般只有在出版物上公开发表或者公开使用两种形式（因为外观设计所表现的是产品的形状、图案、色彩或者是几者的结合，难以用语言表示清楚，故不存在口头公开问题）。
判断外观设计新颖性的地域标准与发明或者实用新型是一致的，我国采用的是混合新颖性标准。而判断外观设计新颖性的时间标准，我国采用的也是以申请日标准。

　　判断外观设计是否与已经公开发表过或者公开使用过的外观设计相同或者相近似，主要是对两者进行比较。前者只要与后者不相同或不相近似，就应认为具有新颖性。但是，很多外观设计都是在已有设计的基础上做出的，如果这种设计只不过是现有外观设计的改头换面或者取自于现有外观设计的基本组成部分，仅仅在细节上有些区别，并不能产生新奇的效果，则应认为该外观设计同现有的外观设计相近似，不具备新颖性。产品的外观设计是通过整体引起美感的，因此判断是否相同或者相近似，不能从一个观设计的各个部分割裂开或者孤立地去看，而应从整体上进行全面观察，综合判断，如果两个外观设计外个别因素相同，但主要构成要素不同或者不相近似，两者的差别是明显的，不会引起消费者的混淆，应认为新颖性。

　　判断外观设计不相同或者不相近似与产品的类别有关。申请专利的外观设计必须写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。因此，判断是否相同或者近似，一般应限于与同类产品使用的外观设计相比较。

（3） 丧失新颖性的例外情况

　　一般而言，发明创造一旦公开，就被视为现有技术的一部分而丧失新颖性，这是一个基本原则。但这个原则也有例外，也就是说在某些情况下的在一定的期限内发明创造并不失去新颖性。我国专利法规定，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列三种情形之一的，不丧失新颖性：

A． 在国际展览会上首次展出的；
B． 在学术会议和技术会议上首次发表的；
C． 他人未经申请人同意而泄露其内容的；

　　发明创造在上述三种情形公开后6个月内没有提出专利申请的，则该发明创造就失去了新颖性，不能取得专利的保护。

答疑：申请专利之前是否必须进行新颖性检索

　　新颖性是取得专利权的基本条件之一。据专利局的有关调查结果显示，因不具有新颖性而被驳回的专利申请比例还是相当高的。因此，在申请前，申请人应当对自己的发明创造是否具备新颖性做到心中有数，这就需要进行新颖性检索。检索对象主要是专利文献，其次是部分的科技书刊。目前，全世界所出版的专利文献已达数千万件，非专利文献也浩如烟海，因此，进行专利的新颖性检索有一定的难度。如申请人自己无法胜任这项工作，可以委托有关的专利的新颖性检索。如因限于某些条件，检索外国文献有困难，也可以先检索中国文献。
　　对不作检索是否可以提出申请，专利法中并没有具体规定。未进行检索的专利申请，一般情况下专利局同样受理。对实用新型和外观设计专利申请，由于专利局一般不进行实质性审查，不论专利性是强还是弱，通过初步审查后都是很有可能获得专利授权的。然而，这实际上并不一定是一件可喜可贺的事情。因为，这样获得的专利权，其法律稳定性往往大打折扣。第三方在提供适当的理由的前提下，可通过向专利局请求撤销专利权或宣告专利权无效的手段动摇其法律地位。为可靠起见，在申请专利之前进行新颖性检索还是十分必要的。
　　值得注意的是，专利申请人对一项发明创造的新颖性的检索和判断工作未必一次全部完成，有时甚至不可能一次全部完成。例如，如果该发明创造所属技术领域发明活动十分活跃，已有技术较多，申请人可能需要将发明创造反复与各项已有技术进行比较后才能最终确定其关键点，即区别特征。专利申请文件的撰写工作也未必等到新颖性判断工作完成之后再开始。申请人应根据掌握的信息，随时进行判断。

2－3专利性的自我判断及新颖性检索（下）

2． 创造性
　　创造性也称非显而易见性，它是发明或者实用新型取得专利保护的第二个条件。一件发明或者实用新型具备了新颖性，不一定就有创造性。新颖性主要侧重判断某一技术是否是前所未有的，而创造性侧重判断的是技术水平的问题。

（1） 发明的创造性

　　我国专利法规定的创造性是指“同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。”从这一规定不难看出，新颖性主要考察的是发明与现有技术之间有无差异，而创造性则要求这种差异在总体技术上要达到一定的高度和水平。衡量这一高度和水平的标准，主要的是看发明与整体现有技术相比，是否有突出的实质性特点和显著的进步。判断发明的创造性，原则上是从发明创造的历史发展水平进行衡量，即从申请专利的发明的创造水平同申请日以前已有的技术进行比较判断。在申请日以前由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中的技术，则不能作为判断创造性的依据（这一点与判断新颖性所确定的现有技术范围是不同的）。

A． 突出的实质性特点
　　突出的实质性特点的是指发明的特征，即发明的技术特征同现有技术相比不是简单的小改小革，而是具体本质上的区别，这种本质上的区别并非所属技术领域的普通技术人员能够想到的。发明创造的水平超过了普通技术人员的专业能力的，应当认为具有突出的实质性特点。

B． 显著的进步
　　发明是否具有显著的进步主要是从它的客观效果来衡量，即发明与现有技术相比，具有更好的技术效果或者有利于推动科学技术进步。判断发明的创造性是一个较为复杂的分析过程，涉衣的因素很多，专利审查员在审查创造性时，往往采用一些在实践中形成的判断标准。下面介绍一些判断标准的例子。

　　首创性的发明。开辟一个全新的技术领域的发明，即提出了一个全新的技术方案，被称为首创性的发明。这种发明在技术史上未曾出现过，如最早制成的蒸汽机、白炽灯、雷达等等，这些发明当然是具有创造性的。取得预料不到的技术效果的组合和选择发明。组合发明是将若干个已知要素组合为一个整体，以取得某种新的技术效果，若这种组合在完成各个要素原有的功能时，还具有某种新的性能，就认为具有创造性。世界上出现的第一辆汽车就是由马车、发动机、离合器及传动部件组合而成，虽然组合的各个部分都是已知的技术，并都完成了各自的原有功能，但这种组合产生了新的性能，即为人类提供了一种新的更为先进的交通工具，因此具有创造性。选择发明是从现有技术中进行选择，如果选择的技术方案产生了预想不到的效果，应认为具有创造性。选择发明在化学领域较为常见。

　　要素关系改变的发明。如通过改变现有的技术中的大小、形状、比例、尺寸等要素关系，使发明产生了突出的技术效果，应认为具有创造性。如爱迪生将早期白炽灯的碳丝直径由原来的1/32英寸改为1/64英寸，因而使电阻增加4倍光辐射表面降低2倍，导致光输出增加8倍灯的寿命也由原来的一小时提高了几百倍。虽然该发明仅是碳丝的改变，但光输出提高灯的寿命延长的技术效果是突出的，因此该发明具有创造性。
能满足长期以来需要的发明。一个技术难题长期没有解决，u. 就说明了这一技术问题的难度，经努力解决了这一技术问题，当然认为该发明具有创造性。新用途发明。已知的产品或方法用到新的技术领域能完成非同寻常的功能，即新的用途产生了出乎意料的技术效果，一般认为具有创造性。如将降落伞的用于矿井中，作为阻挡新鲜空气向废坑倒泄流的隔断物使用，就具有创造性。

　　判断发明的创造性不能单纯以完成发明的时间长短以及难易作为衡量的标准，而应由发明本身所固有的特性来决定。即使有些发明是偶然做出的，但只要该发明与现有技术相比具有显著的技术效果和突出的优点，就应认为具有创造性。

（2） 实用新型的创造性

　　实用新型要取得专利权也必须具备创造性，不过，对实用新型的创造性的要求对发明的创造性的要求要低一些；发明必须满足“具有突出的实质性特点和显著的进步”这一条件，才认为具有创造性；而实用新型只要满足了“具有实质性特点和进步”这一条件，也就是说要有一些新的技术效果和一点进步，就认为具有创造性。例如，利用电磁理论发明了电话，这项发明是所属技术领域的普通技术人员不容易想到的，符合发明创造性的要求。但是，早期电话的送话器与听筒是分开的，使用不方便，后来有人将两者结合在一起，这种“小发明”有一定的实质性特点和进步，符合实用新型要求的创造性。

3． 实用性

　　实用性是发明或者实用新型取得专利权保护的第三个重要条件。这一条件主要考虑的是发明或者实用新型的应用。我国专利法规定：“实用性，是指该发明或者实用新型能够在工业上制造或者使用，并且能够产生积极效果”。能够制造或者使用，主要是指发明者实用新型能够在工业上制造或者使用。如前所述，发明或者实用新型是一项技术方案，专利法并不要求其已经经过生产实践，而只是推断发明或者实用新型是否能够在工业上实现。
　　能够产生积极效果是对实用性的进一步要求，积极效果包括社会的、经济的、技术的效果，它要求申请专利的发明或者实用新型与现有技术相比，能够产生良好的、积极的效果，面不是消极的效果。而且，发明或者实用新型是否具有积极效果应当从整体上分析，如果积极效果是主要的，不利效果是次要的，并且根据现有技术就能克服，应认为具有实用性。

　　实用性要求发明或者实用新型属于以下情况的，不具备实用性：

　　违背自然规律
　　凡是基于这种情况完成的发明或者实用新型，无法在工业上制造或者使用，比如，永动机就属于违背自然规律做出的。

　　不具备再现性
　　发明或者实用新型不能在工业上反复再现，而只能在某种特定的条件下才能实现，这样就不可能在工业上得到广泛的应用，因而不具备实用性。例如，根雕技艺就属于这一范畴。

　　脱离实际而无法实现的发明或者实用新型
　　例如，在日本为了防止台风的侵袭，有人提出在日本列岛周围海岸线筑起钢筋混凝土墙这项技术方案。从理论上讲，该技术方案是可行的，但实际上无法实现，因而不具有实用性。

　　方法的使用领域不属于工业
　　一项有关方法的发明，即使具有使用价值，但不能在工业上使用，也不具有实用性。例如，将油船装载淡水运往中东地区缺水的产油国，回程装载石油运信缺油的国家的运输方法。虽然该方案解决了油空载的问题。具有很好的使用价值，但从本质上看，该方法属于商业经营方法。

　　缺乏有益必，不能产生积极效果
　　如果发明或者实用新型脱离社会需要、严重污染环境或者严重浪费能源，对社会缺乏有益性，对发展生产和提高人民生活水平不能产生任何效果，则不认为具有实用性。

2－4确定专利申请权的归属

　　根据我国专利法的规定，有权就一项发明创造提出专利申请的，即有申请专利的权利的，只能是发明人、设计人，或者发明人、设计人所属的单位。这种申请发明创造专利的权利称为专利申请权。在确定一项发明创造的申请权时，往往不太容易把握的是如何区分职务发明与非职务发明，下面将结合实例作一介绍。

　　根据我国专利法的规定，我国工作人员完成的发明创造有两种，一种是“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件”完成的“职务发明创造”，另一种是除此之外的“非职务发明创造”。在职务发明创造中也有两种形式，一是执行本单位的任务完成的发明创造，二是主要是利用本单位的物质条件完成的发明创造。“执行本单位的任务完成的发明创造”是指以下三种情况：

　　一．在本职工作中作出的发明创造。即工作人员在自己承担的业务工作范围内作出的发明创造，依法被认为是职务发明创造。

　　二．履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造。例如，某研究人员的本职工作是电机设计，但单位分派给他研制模具的任务，并为其提供了物质条件，该研究人员在此研制过程中作出的发明创造就应认为职务发明创造。又如，A医院为了学习治疗骨质增生技术，聘请国内在该领域内颇有名气的某医院B大夫来医院坐班门诊。A医院专门组成一个小组跟大夫看门诊，学习B大夫的医术。该院小儿科C某根据医院决定也参加了这个小组，并在学习B大夫医术过程中萌发了研制骨质增生药膏的念头，并着手研制，制成了一种有效治疗骨质增生的药膏，申请了“特效骨刺消炎膏的配制作方法”发明专利。尽管C某是小儿科大夫，搞该药的研制不是其本职工作，但其参加医院组织的学习小组学习专家的技术是由医院决定的，属于履行本单位交付的本职工作之外的任务，所以该发明是职务发明，专利申请归A医院所有。

　　三．退职、退休或调动工作后一年之内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。发明创造有一个长期构思并动手实践的过程。离职后或退休的雇员往往因任职时间较长，在原单位积累了很多知识和经验，所以各国一般都规定雇员在离开原单位一段时间内的和其原来被雇佣时的职务或分配的任务有关的发明仍属于职务发明。

　　“主要是利用本单位的物质条件完成的发明创造”是指工作人员完成的创造不是根据他的本职工作，也不是单位分配的任务，而是他自己进行的，只是在研究过程中主要是利用了单位提供的物质条件。我国专利法将此类发明规定为职务发明，申请专利的权利归单位所有。如果没有单位的这种帮助，该发明创造就不能完成。本单位的物质条件指本单位的资金、设备、零部件，原材料或者不向外公开的技术资料等。如研究所一位描图员在为本所甲、乙两项科研新产品研究课题描图时发现，如将这两项新产品取长补短，便可研制出一种多功能的新产品。她回家之后便设计了丙项产品，鉴于甲、乙两项新产品是研究所的新产品，其技术资料属于研究所内部资料，描图员利用单位尚未公开的技术资料，即甲、乙两项新产品而设计出的丙产品，主要是利用了本单位的物质条件，应属职务发明范畴。

　　尽管专利法中对职务发明和非职务发明的界限作了规定，但在实践中，由于作出发明的情况千差万别，且每一具体案件都有特殊性，有些发明创造往往界于两者之间，既有职务发明创造的成份，也有非职务发明创造的成份，很难一概而论，更难用法律的形式将其固定。关键在于解决好个人与单位之间的经济收益的分配问题，才能避免或缓解申请权与专利权纠纷。万一发生此类纠纷时，可以请求上级主管部门或单位所在地的专利管理机关调理，如果当事人不愿行政调处解决或行政调解无效，可以向人民法院起诉。

2－5如何把握申请专利的最佳时机

　　在我国，通常将发明创造的全过程分为情报调研、构思设计、模型或样机试制与试验（实验室试验，也称小试）、小批量制与试用（中间试验）、生产定型试验（工业化试验或半工业化试验）等阶段。在发明创造进行的过程中，由于不可能对外部的信息了如指掌，所以什么时候提出专利申请最合时宜，并不太好把握。总结前人的经验与教训，大致上有如下几点注意事项：

　　一．在专利申请前，研制工作应当严格加以保密。参与研制的人员宜减少到最低限度。研制人员应严格遵守保密纪律，自己的工作内容不得对外有任何透露，包括研究的目的、任务、方向，以至于课题名称（工作中可使用代号）。更不应在展览会上展出或在会议上发表。不要急于开鉴定会，尽管这不会影响新颖性。

　　二．如果发明创造涉及的是一种产品，一般应尽早提出申请。对结构简单容易制造的产品，以及竞争激烈、研制者众多的领域的热门产品，可以构思设计，或模型制作工作完成之后，立即申请。这样做会有某种风险：可能会因技术不成熟而不能实施。遇到这种情况，可以采取两个补救办法：一是再提出改进后的申请；二是撤回（如果不存在改进的价值的话），撤回的时间最好是在申请公布以前。如果发明涉及的是一种方法，通常不必操之过急。申请专利的时机，有的可在小试验（或扩大试验）之后，有的可以在通过中间试验之后，依所属技术领域竞争是否激烈而确定。竞争激烈的，最好早些申请。否则，不必操之过急。

　　三．随时注意搜集竞争对手的研究开发信息，密切监视竞争对手的专利申请动向，并
及时采取对策。对竞争对手研究开发、专利申请的信息掌握得越多、越全面，对于自身把握专利申请的最佳时机就越有利、越主动。

2－6是否聘请专利代理进行专利申请决策

　　申请人，包括自然人和法人都有申请专利的资格，当然可以自行办理申请专利及其他各种手续。但如果申请人缺乏这方面的知识和经验，特别是初次与专利局打交道，一时还不了解如何申请专利，那么他可以委托专利代理机构协助办理申请及其他专利事务。
　　对于申请人或者其他当事人来讲，申请专利或者办理其他专利事务，是一项极其复杂的民事法律行为。这其中，既有技术方面的问题，也有法律规定的手续和要求，更有授权后的推广和应用，因此，对于申请人或者其他当事人而言，要全面地熟悉、了解、掌握和运用上述各个领域，各个方面的内容，是十分不易的，有时也是不可能做到的。在这种情况下，就需要获得某种帮助，以弥补申请人或者其他当事人自身的上足，保障其合法权益的实现。因此，实行专利代理制度，设立专利代理机构，从根本上讲，是为了满足申请人或者其他当事人的需要，为了保护其合法利益，也是为了维护专利工作的正常秩序。

2－6－1专利代理制度

　　专利代理是整个专利体系中不可缺少的重要一环，是专利申请人与专利局之间的“桥梁”。现在世界上实行专利制度的国家，几乎无一例外的都设有专利代理机构接受专利申请人委托或者其他当事人委托，向专利局申请专利或办理其他专利事务。专利代理机构应当在专利局备案并至少有三名专职代理人和若干名兼职代理人组成。专利代理人是经过专利局考核认可，并在专利局登记的、专门从事专利代理业务的人员。他们是既懂技术、又懂有关法律的专家。专利代理人受专利代理机构指派从事以下业务：

一．为申请专利提供咨询。

二．代理撰写专利申请文件、申请专利以及办理审查程序中的各种手续及批准后的事务代理专利申请的复审、专利的撤销或者无效宣告程序中的各项事务，或为上述程序提供咨询。办理专利技术转让的有关事宜，或为其提供咨询其他有关专利的事务。为便于专利申请工作的进行，几年来在全国已成立专利代理机构580余家，遍布于全国各省、自治区、直辖市及经济特区、开放城市，不少国务院所属的部委、大学院校也设有专利代理机构。

　　在中国境内没有经常居所或营业所的外国人、外国企业其他组织向中国申请专利，或者办理其他专利事务，必须委托国务院授权专利局指定的专利代理机构办理。
　　当事人委托专利代理的，应当在向专利局提交专利申请或办理其他手续的同时，附有专利代理委托书，指明委托专利代理机构和该机构指定的代理人，以及委托代理的权限范围。
　　专利代理人在其权限内执行的法律行为，相当于申请或者其他当事人本人的行为。如果是几个单位（或个人）共同申请的，所有共同申请单位（或个人）都应在委托书上签章，相应的法人代表也都应在委托书上共同签字。否则，就会被视为无效。

2－6－2聘请专利代理的必要性

一．有利于发明人、申请人
　　申请专利并获得专利权是一个复杂的过程，需要专业技术、法律及经济方面的知识和经验。专利代理人是经进专门培训并经过考核的人员，请他们办理可以使申请文件撰写质量提高，减少手续上的失误，顺利取得专利权并能使专利权得到尽可能合理的保护，这一切无疑对发明人和申请人是有益的。

二．能加快审查程序
　　为加快审查速度，一方面要靠专利局各方面的努力，另一方面申请人的配合十分重要。
　　实践证明，经过专利代理的专利申请，其一次合格率较高；申请文件撰写较好，各种手续办理及时，可以使审查周期缩短，也有利于专利审查流程的管理。

三．帮助发明人向外国申请专利
　　专利法规定，中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当委托国务院指定的专利代理机构办理。其原因除便于管理和保密外，主要是为了帮助申请人最有效地取得外国专利的保护。向外国申请专利也不是一件容易的事，它要求代理人熟悉和了解有关各国专利法规定的手续、专利条件和审批程序等内容，而且还必须能够使用规定的语言和文字撰写申请文件，提交专利申请，对于这一切，只有依靠受过专业训练、专门从事涉外专利代理工作的人员的帮助，才能实现。

答疑：聘请专利代理人申请专利时是否应把发明内容全部公开？

　　专利代理人是以替人代办专利申请和其他专利事务为职业的人员，他们大多专业知识广博，熟悉专利业务，工作经验丰富，工作质量较高。从近年的统计来看，由专利代理人代办的专利申请，申请文件极少出现不可补正的失误。相反，申请人自办的申请案，出现无法补救的错误却是司空见惯的事情。
委托专利代理人代办专利申请，应将发明内容向经办的代理人全部公开。有些申请人对代理人不放心，怕他们泄密，这是大可不必的。根据专利法的规定，专利代理人对在业务工作中了解到的发明创造内容，除专利申请已经公布、公告的之外，均必须承担保密责任，将发明内容全盘告知，即使有些技术诀窍不想在申请文件中公开，也应当与专利代理人共同商定，切不可自作主张。否则，一旦造成公开不充分的错误，那就很难补救了。

3－1申请专利应遵循的一般原则

一、请求原则

　　有了一项发明创造，并不意味着能自动地得到法律保护，必须由有权申请的人按照规定向专利局提出专利并且按照一定程序经过审批，才能获得专利权，才能受到保护。

二、书面原则

　　专利法和实施细则规定的各种手续，应当以书面形式办理。这个原则不仅适用于专利的申请，而且也适用于专利申请审批中的其他各种手续。申请人不能以口头、电话、电报、传真、胶片、软盘、光盘、实物等代替书面，而且提交时必须使用由专利局制定的统一格式的表格，并由申请人签名或盖章。
　　目前，各国的专利申请中正逐渐引入电子化申请。我国也在少数专利代理机构中试验，在提交纸件申请书面性的同时提交带有同样信息的软盘。
　　专利申请书面性原则的唯一例外是涉及微生物的申请。专利法中规定，在进行微生物领域的专利申请时不仅应在专利说明书中描述微生物的性状，而且要在指定的保藏单位保藏微生物实体本身。

三、先申请原则

　　两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。

四、优先权原则

　　申请人可依法要求外国优先权和本国优先权；

1． 外国优先权
指申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互承认优先权的原则，可以享有优先权，即以其在外国第一次提出申请之日为申请日。其原则同样适用于我国申请人向外国专利申请。

　　取得外国优先权的条件有以下几点：
（1） 在先申请符合规定；
（2） 在法定期限提出在后申请；
（3） 在后申请与在先申请具有相同主题且必须为同一申请人。

　　2． 本国优先权
指申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向专利局就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

　　取得本国优先权的条件如下几点：
（1） 在先申请只能是发明或者实用新型，不能是外观设计；
（2） 在先申请没有要求过外国或本国优先权的；
（3） 在先申请尚未被授予专利权通知的；
（4） 在先申请未提出过分案申请的；
（5） 在后申请与在先申请具有相同主题且必须为同一申请人；
（6） 在12个月内提出在后申请。

8． 单一性原则

　　一项发明专利应该仅于一项发明，这个原则称为一发明一申请原则，也即申请单一性或发明单一性原则。对于实用新型和外观设计专利申请也同样适用这个原则。对于实用新型和外观设计专利申请也同样适用这个原则。
　　根据这一原则，不允许将两项不同的发明或者实用新型放在一件专利申请中，也不允许将一种产品的两项外观设计或者两种以上产品的外观设计放在一项外观设计专利产品中提出。这样做有以下几方面的好处：一是有利于局外专利申请进行分类和审查；二是方便公众对专利文献进行检索和查阅；三是便于专利权人转让或许可实施其专利。
　　当然，专利申请和审查过程中没有对申请的单一性要求绝对化，当两项以上的发明或者实用新型是在一个部的技术发明构思下的几项技术上关联的不同实施方案时，通常允许将这样的几项发明或实用新型合案申请。

3－2专利申请文件的一般要求

一．概念

　　所谓专利申请文件，是指申请人提出专利申请时向专利局以书面形式提交的文件，通常是具有统一格式的标准表格，统称为专利申请文件。填写和撰写出一份符合法律要求的专利申请文件，向专利局提出申请，是取得专利权的基本条件。

二．专利申请文件的种类

　　由于申请人申请专利的种类不同，所以申请文件的种类也有差别，一般情况下，发明和实用新型的专利申请文件由请求书、说明书、权利要求书以及其他附件组成。
　　请求书是申请用来向专利局表达请求授予专利权愿望的一项文件。中国专利局统一印制了发明专利和实用新型专利请求书的表格（见附录2），申请人只要按照要求填写发明或实用新型名称，发明人或设计人姓名，申请人姓名或名称、地址，以及其他有关内容即可。

　　说明书的主要作用是作为一项技术文件向全社会充分公开发明或实用新型的技术内容，并使该领域的普通技术人员能够实施，从而对社会科学技术发展作出贡献；作为这种社会贡献的交换，申请人可取得对该项发明或实用新型的专利权。
　　权利要求书的主要作用是用来描术申请人对该发明或实用新型所要求的保护范围。授权后的权利要求书被用来确定专利权的保护范围，成为专利纠纷调解和诉讼时判断侵权的法律性文件。

　　由此可知，权利要求书和说明书是发明和实用新型专利申请文件中最重要的两个部分，它们的撰写是一项法律性、技术性能很强的工作。其撰写的好坏将会直接影响发明创造能否获得专利以及专利保护范围的大小，也会影响该专利申请在专利局的审批进度。为早日取得专利权，撰写必须符合中国专利法及其实施细则的规定。

三．三种类型专利申请文件的组成

1． 发明专利申请文件
（1） 发明专利请求书；（2）说明书；（3）权利要求；（4）说明书摘要；（5）有附件的可同时提交说明书附图和摘要附图。

2． 实用新型专利申请文件
（1） 实用新型专利请求书；（2）说明书；（3）权利要求书；（4）说明摘要；（5）说明书摘要；（6）摘要附图。

3． 外观设计专利申请文件
　　外观设计专利请求书、图片或者照片，各一式两份；要求保护色彩的应当提交彩色和黑色的图片或者照片各一份。提交图片的，两份均应为图片；提交照片的，两份均应为照片；不得将图片与照片混用。如对图片或照片需要说明的，应当提交外观设计简要说明一式两份。
　　发明或者实用新型专利申请文件各部分应按下列顺序排列：请求书、说明书摘要、摘要附图、权利要求书、说明书附图和其它文件。外观设计专利申请应按照：请求书、图片或照片、简要说明顺序排列。申请文件各部分都应当用阿拉拍数字分别顺序编号。

4． 申请文件的纸张要求
　　申请文件的纸张质量（耐折度、强度、白度及定量）应相当于或稍高于书写纸（QB28-73）或胶版纸（QB25-62）的质量。纸面量不得有无用的文字、记号、框、等。各种文件一律采用A4（210*297毫米）尺寸的纸张。
　　申请文件的纸应当纵向使用，只使用一面。文字应当自左向右打印，纸张左边和上边应各留25毫米空白，右边和下边应当各留15毫米空白，以便于出版和审查时使用。申请文件的各部分的第一页必须使用中国专利局统一制定和表格。这些表格可以向中国专利局受理处、各地的代办处和专利管理机关、专利代理机购买。

5． 申请文件的文字和书写要求
　　申请文件各部分一律使用中文。外国人名、地名和科技术语如没有统一的中文译名时，应当注明原文。申请人提供附件或证明是外文的，应当附有中文译文，中文简化字应按1964年3月7日中国文字改革委员会及文化部、教育部的《关于简化字的联合通知》的规定使用。
　　申请文件包括请求书在内，都应当用4号或5号宋体或仿宋体字印刷，字迹呈黑色。要求提交一式两份文件的，其中一份为原件，另一分庆采用复印件。申请文件不允许涂补和修改，不得超出原说明和权利要求书记载的范围。
　　申请文件中有图的，应当用墨水和绘图工具绘制，线条应当均匀清晰，不得涂改。

6． 专利申请文件的份数
　　申请人申请专利的，应当向专利局提交申请文件一式两份，即正本、副本各一份，并应当注明哪一份是正本；正副本不一致时，以正本为准。专利局可以依职权改正副本中的错误。
　　向专利局提交的其他文件，原则是也应当一式两份。特殊情况下，若文件需转交多个当事人时，则文件可能需要多份。
　　申请人向专利局递交一式两份申请文件和重要的其他文件的同时，自己可保留一份复印件，以备后续程序查对或修改之用。

3－2－2其他文件

　　其他文件也称为中间文件，是指相对于申请文件来说，申请人在提出专利申请时或者在提出专利申请以后，办理与该专利的各种手续时，提交的除上述申请文件以外的其他材料，统称为其他文件。
　　其他文件包括各种请求、补正、意见陈述等等，大部分也有统一格式的标准表格，必要时，也可以提交表格以外的其他格式的材料。

3－3申请文件的填写

　　专利申请有书面性原则，使填写或撰写专利申请文件成为十分重要的事情。申请文件的撰写和填写有很多技巧，下面仅将专利法及其实施细则所要求的原则作一说明。

　　请求书有三种，分别是发明专利请求书、实用新型专利请求书以及外以观设计专利请求书。它们的栏目和填写要求基本相同。

　　在填写三种请求书时都应当按照专利法及其实施细则的规定，在专利局统一制订的表格上打字或印刷。现以发明专利请求书为例，说明各栏的填写要求和注意事项：

　　1． 第（1）、（2）、（3）、（4）和（18）栏：由专利局填写。

　　2． 第（5）、（15）栏：发明名称（实用新型名称、使用该外观设计的产品名称）。

　　发明或实用新型名称应当简单、明确地表达发明创造的主题，一般以15个字为宜最长不超过25个字；使用该外观设计的产品名称应当具体、明确反映该产品所属的类别，一般不应超过10个字。

　　创造名称不也过于繁琐，也不能太抽象笼统。发明或者实用新型应当根据发明主题的宽窄，确定一个与国际专利分类表（IPC）中的类组相适应的名称。外观设计产品应当是使用外观设计国际分类表上列出的产品名称。